Importantes Reflexões sobre os Poderes de Investigação do Ministério Público

Importantes Reflexões sobre o Poder de Investigação do Ministério Público

 

Por Monica Rodrigues Campos Moraes[1]

 

      No dia 21/06/2012 foi colocado em pauta para apreciação no STF o caso envolvendo forte discussão sobre o poder de investigação do Ministério Público, e, o relator ministro Cezar Peluso, com o argumento de que não há previsão constitucional para o Ministério Público (MP) exercer investigações criminais, em substituição à Polícia Judiciária, a não ser em casos excepcionais, proferiu seu voto pelo provimento do Recurso Extraordinário (RE) 593727, já com repercussão geral reconhecida (ou seja, a decisão tomada nesse processo será reaplicada aos demais casos idênticos em todo o país), em que o ex-prefeito de Ipanema (MG) Jairo de Souza Coelho questiona decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) que recebeu denúncia contra ele por crime de responsabilidade, proposta pelo Ministério Público daquele estado (MP-MG), subsidiada unicamente por procedimento administrativo investigatório realizado pelo próprio MP, sem participação da polícia.

      Para o relator, o MP pode realizar investigações criminais quando esta tiver por objeto fatos teoricamente criminosos praticados por membros ou servidores do próprio MP, por autoridades ou agentes policiais e, ainda, por terceiros quando a autoridade policial, notificada sobre o caso, não instaurar o devido inquérito policial. Esse procedimento investigatório deverá obedecer, por analogia, as normas que regem o inquérito policial, que deve ser, em regra, público e sempre supervisionado pelo Poder Judiciário.

Diante desse entendimento e por entender que não estão presentes, no caso em julgamento, as circunstâncias excepcionais que justificassem a investigação do MP, o ministro Cezar Peluso, em seu voto, decretou a nulidade, desde o início, do processo-crime em curso contra o ex-prefeito no TJ-MG, proposto pelo Ministério Público estadual.

      O ex-prefeito foi denunciado pelo crime de responsabilidade previsto no artigo 1º, inciso XIV, do Decreto-Lei 201/1967, que consiste em “negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente”.

“Tratando-se de crime de desobediência praticado pelo prefeito, o Ministério Público não tem, a meu sentir, legitimidade para conduzir procedimento investigatório autônomo”, disse o ministro Cezar Peluso.

      No RE, o recorrente alega que a realização de procedimento investigatório de natureza penal pelo MP ultrapassa suas atribuições funcionais previstas na Constituição Federal. Por isso, teriam sido violados os artigos 5º, incisos LIV e LV; 129, incisos III e VIII, e 144, IV, parágrafo 4º, da CF.

      Em seu voto nesta sessão do dia 21 de junho, o ministro Cezar Peluso concordou com o núcleo dessa fundamentação. “Do ponto de vista específico do ordenamento institucional, não subsiste, a meu aviso, nenhuma dúvida de que não compete ao Ministério Público exercer atividades de polícia judiciária, as quais, tendentes à apuração das infrações penais, seja lá o nome que se dê aos procedimentos ou à capa dos autos, foram, com declarada exclusividade, acometidas às polícias federal e civis pela Constituição Federal, segundo cláusulas pontuais do artigo 144”, afirmou ele.

      Isto porque, de acordo com o ministro, “no quadro das razões constitucionais, a instituição que investiga não promove ação penal e a que promove, não investiga”. “O Brasil não adotou a possibilidade da conjunção dessas legitimações”, afirmou o ministro Cezar Peluso. “Não por acaso, senão por deliberada congruência, deu-se ao Ministério Público, no artigo 129, inciso VII, da Constituição Federal, a função e a competência  de exercer o controle externo da atividade policial, por ser intuitivo que, quem investiga não pode, ao mesmo tempo, controlar a legalidade das investigações”.[2]

 

      Um pedido de vista do ministro Luiz Fux suspendeu no último dia 27 de junho a análise, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), da possibilidade ou não de o Ministério Público (MP) realizar investigações.

       Em relação a essa “nova” discussão sobre o poder de investigação do MP, Ministério Público, vale lembrar que em 2009, a Segunda Turma do STF, em julgamento, reconheceu por unanimidade que existe a previsão constitucional de que o Ministério Público (MP) tem poder investigatório. A Turma analisava o Habeas Corpus (HC) 91661, referente a uma ação penal instaurada a pedido do MP, na qual os réus são policiais acusados de imputar a outra pessoa uma contravenção ou crime mesmo sabendo que a acusação era falsa.

      Segundo a relatora do HC, ministra Ellen Gracie, é perfeitamente possível que o órgão do MP promova a coleta de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e materialidade de determinado delito. “Essa conclusão não significa retirar da polícia judiciária as atribuições previstas constitucionalmente”, ponderou Ellen Gracie.[3]

      O Ministério Público (MP) tem, sim, competência para realizar, por sua iniciativa e sob sua direção, investigação criminal para formar sua convicção sobre determinado crime, desde que respeitadas as garantias constitucionais asseguradas a qualquer investigado. A Polícia não tem o monopólio da investigação criminal, e o inquérito policial pode ser dispensado pelo MP no oferecimento de sua denúncia à Justiça.

      Entretanto, o inquérito policial sempre será comandado por um delegado de polícia. O MP poderá, na investigação policial, requerer investigações, oitiva de testemunhas e outras providências em busca da apuração da verdade e da identificação do autor de determinado crime.

      Foi exatamente com esse entendimento, que há pouco mais de 03 (três) anos, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) indeferiu, por votação unânime, o Habeas Corpus (HC) 89837, em que o agente da Polícia Civil do Distrito Federal Emanoel Loureiro Ferreira, condenado pelo crime de tortura de um preso para obter confissão, pleiteava a anulação do processo desde seu início, alegando que ele fora baseado exclusivamente em investigação criminal conduzida pelo MP.[4]

      Não dá para compreender porque tudo isso vem novamente à tona no STF, e pior, agora com entendimentos diametralmente opostos!

      Mas, por que será que só depois de 24 (vinte e quatro) anos, as investigações desenvolvidas pelo MP começaram a incomodar tanto?

      Pois, sabemos que esse poder de investigação do MP, não surgiu do nada, e nem tampouco foi “coisa inventada” recentemente, é um poder constitucionalmente implícito, ou seja, apesar de realmente não estar “expressamente” contido em nossa Constituição, conforme afirmou o Min. Cezar Peluso, é um poder conferido “implicitamente” (conforme a Teoria dos Poderes Implícitos) ao MP dentre suas prerrogativas institucionais, desde 1988, pela nossa vigente Constituição, em virtude de ter sido a esta instituição confiado o controle externo da atividade policial (art. 129, VII da CF/88), como fiscal da Lei e guardião da sociedade, o que, obviamente lhe dá todo o direito de complementar “subsidiariamente” tais investigações “inicialmente” desenvolvidas pela polícia, “sempre” nos casos em que o MP constatar falhas, inconsistências, lacunas nas referidas investigações, que as tornem flagrantemente insuficientes para formar um manancial probatório sólido, devidamente dotado de justa causa para a deflagração de uma futura ação penal pública. E, essa atuação do MP é de suma importância, porque aos membros desta instituição foi conferida uma prerrogativa que garante verdadeira blindagem contra possíveis retaliações, que é a inamovibilidade, prerrogativa esta não conferida às autoridades policiais, que, dessa forma, não podem “incomodar demais”, senão...

      É relevante salientar ainda que do art. 129, VII e VIII da CF/88, c/c a teoria dos poderes implícitos conclui-se que, se ao MP foi confiado o controle externo da atuação policial e o poder de requisitar diligências investigatórias, então, a investigação direta pelo MP acaba sendo um consectário lógico, implícito, dessas prerrogativas, ou seja, já embutido nos poderes conferidos pelos referidos incisos citados. Então, partindo dessa sólida premissa, cabe afirmar que isso justifica o fato do art. 144 da CF não prever “expressamente” tais poderes em relação ao MP, uma vez que já se encontra implicitamente previsto, por isso diz-se que o silêncio do legislador neste caso foi eloquente, proposital, a fim de evitar repetições desnecessárias.

      E, quanto à ação penal pública, não se pode olvidar, que ela tem como seu titular por excelência, “privativo”, como único legitimado ordinário, inclusive conforme a própria Constituição de 1988 (art. 129, I), o Ministério Público, pois, esta é exatamente uma de suas mais importantes funções institucionais: “promover privativamente a ação penal pública”, não sendo esta, portanto, uma atribuição da autoridade policial.

      E, sobre isso, é oportuno, pertinente e altamente relevante ressaltar que o art. 129, III da CF/88, assegura que o MP promoverá a ACP (Ação Civil Pública) e o IC (Inquérito Civil), então é forçoso concluir-se que, se o MP é o único responsável pelas diligências investigatórias que servirão de base para uma ACP (Ação Civil Pública), através do IC (Inquérito Civil) instaurado previamente e privativamente pelo MP, é óbvio e insofismável que, analogicamente, o MP também pode (deve) agir da mesma forma com o objetivo de reunir justa causa para uma futura ação penal, que, igualmente à ACP, é ação metaindividual que visa tutelar o bem comum. E, aqui, essa analogia se justifica ainda porque se arrima no conhecido adágio latino: ubi idem ratio ubi idem ius (onde há as mesmas razões aplica-se o mesmo direito).

      Então, definitiva e indiscutivelmente, não há que se falar em “inconstitucionalidade” do poder de investigação do MP, e nem tampouco se pode afirmar que o MP “apenas” pode investigar em casos excepcionais ou extraordinários, até porque também não há dispositivo legal ou constitucional “explícito” e nem “implícito” neste sentido. Como também não tem fundamento algum asseverar, que, ao participar de uma investigação criminal, o MP está se imiscuindo em atividades que não lhe cabem, pois, já demonstramos que tudo isso é no mínimo um equivocado despautério.

      Enfim, podemos destemidamente concluir que a “grande ideia” de afastar o MP das investigações criminais sob os citados argumentos, não merece prosperar, não tem qualquer razão de ser, são argumentos totalmente insustentáveis, infundados e juridicamente imprestáveis. E, sem falar nos efeitos deletérios que, certamente, advirão como consectários lógicos desses entendimentos, os quais vale dizer, serão irreparáveis!

      Inclusive, é de bom alvitre ressaltar que o poder de investigação conferido ao MP não se confunde com o da polícia, pois basta apenas ser alfabetizado para saber que “investigações policiais é atribuição de delegado de polícia” e sempre será, o qual as inicia e comanda normalmente, cabendo ao MP, como controlador dessas atividades policiais, exercer seu poder de investigação para “subsidiariamente”, em caráter de complementaridade, e em apoio às investigações “criminais”, “extrapoliciais”, reforçar-lhes apenas onde for necessário, e, por isso mesmo, é crucial que ambas as instituições, Polícia Judiciária e MP, trabalhem em plena harmonia, sem quaisquer resquícios de concorrência, uma vez que ambos são órgãos constitucionalmente constituídos da persecução penal, e por isso têm como objetivo o “bem comum” no sentido mais amplo desta expressão: a defesa e proteção da sociedade no combate aos males que a afligem, e, por isso, cada uma destas instituições tem sua substancial importância no panorama social, no desenvolvimento dos trabalhos investigativos da fase pré-processual, da chamada persecução penal, não podendo jamais uma substituir a outra.

      Portanto, pode-se considerar um verdadeiro desserviço à sociedade, acirrar os ânimos dessas instituições, jogando uma contra a outra, no sentido de tentar causar uma falsa impressão do enobrecimento ou superpoderes de uma (o MP) em detrimento da outra (a Polícia Judiciária), como se vem fazendo no cenário nacional, ao dar azo a tais discussões, deixando que se chegue a conclusões juridicamente perigosas sob argumentos tão pífios e descabidos quanto são os interesses vis subentendidos nisso tudo, pois, tudo isso fere de morte o próprio Estado Democrático de Direito, abala toda a estrutura principiológica em que está sedimentado nosso ordenamento jurídico, gera o enfraquecimento da Democracia e fomenta ainda mais o descrédito e a insegurança da sociedade.

      Não há que se falar também em incompatibilidade entre a atividade investigatória do MP e sua titularidade para promover a ação penal pública, pois, quem deflagra a ação penal, oferecendo a denúncia, tem posição de parte, de órgão acusador, portanto, não precisa obedecer a critérios de imparcialidade neste sentido, assim como se exige do magistrado, em virtude de sua função de julgar a lide, de decidir o mérito da questão no sentido de condenar ou absolver, diferentemente de quem é parte, que não irá decidir nada, apenas fará seu respectivo papel de acusador dentro da relação processual, logo, indubitavelmente, tais atribuições podem coexistir em perfeita harmonia, já que o poder de investigar do MP é um consectário lógico da sua função controladora das atividades policiais, como já foi dito. E, sobre essa questão, vale ressaltar ainda a existência do enunciado 234 do STJ, segundo o qual a participação de membro do MP nas investigações não o torna suspeito e nem impedido para ofertar a denúncia. O que endossa a perfeita compatibilidade das ditas atribuições.

      Sobre a PEC 37/2011 é importante saber que, caso seja aprovada, o MP não mais poderá exercer as atividades de investigação, logo, qualquer prova produzida pelo MP tornar-se-á imprestável, ilícita, inconstitucional, e isso é no mínimo um estarrecedor retrocesso, haja vista que, em nosso sentir, o MP, um órgão de persecução penal, constitucionalmente constituído, passará a ser considerado como a própria árvore dos frutos envenenados, levando em consideração o que preceitua a teoria dos frutos da árvore envenenada (The fruits of the poisoned tree doctrine) prevista no art. 573, §1º do CPP, segundo a qual, se os meios utilizados para se obter determinadas provas foram ilícitos (de fonte contaminada), ainda que tais provas sejam cabais e esclarecedoras o bastante para evidenciar a ocorrência de fatos criminosos, deverão ser juridicamente desconsideradas porque são tidas como ilegais também, por serem “frutos de uma árvore envenenada”, portanto, contaminadas e imprestáveis também o serão. Daí, neste caso, especificamente porque foram produzidas pelo MP, e, sobre essa situação, vale dizer, nem mesmo a tese do encontro fortuito de provas ou das provas de conhecimento inescapável [a qual tem origem na Suprema Corte Norte-Americana e originariamente chama-se Inevitable Discovery (Descoberta Inevitável) que, aos poucos, vem sendo admitida pela nossa Jurisprudência, pois excepciona aquela teoria da árvore envenenada], poderá tornar lícitas as referidas provas produzidas pelo MP, uma vez que, sobretudo serão “inconstitucionais”.

      Melhor explicando: essa tese do encontro fortuito de provas, é uma exceção à teoria dos frutos da árvore envenenada, porque tem o condão de transformar uma prova considerada ilícita (por ter sido produzida “inicialmente” por meios ilegais, de forma ilícita) em prova juridicamente válida e legítima, sob o argumento de que, inevitavelmente, num futuro provável, esta mesma prova viria à tona de qualquer maneira, seria descoberta por meios lícitos de qualquer forma. Só que, no caso do MP, é importante saber que as provas futuramente produzidas por esta instituição, no caso de a PEC 37/2011 ser aprovada, não serão provas apenas ilícitas por terem sido produzidas por meios ilegais, serão provas, reconhecidamente “inconstitucionais”, porque foram produzidas por uma instituição constitucionalmente “proibida” de investigar, não obstante continuar sendo o MP, o único órgão constitucionalmente constituído como titular da ação penal pública, o que em nosso sentir será um tremendo contrassenso.

      Em momento algum defendemos poderes ilimitados para quaisquer órgãos ou instituições, apenas procuramos nos posicionar “responsavelmente” sobre essa importante questão, interpretando os fatos e as normas regentes pautados precipuamente no princípio da razoabilidade, que nos faz seguir as seguintes diretrizes: 1. Valorização de direitos e garantias fundamentais que podem ser enfraquecidos com uma decisão precipitada, resultado de uma má apreciação acerca do assunto, o que nos obriga a fazer séria ponderação de interesses, a fim de alcançar uma posição equânime (aplicação da proporcionalidade – proibição do excesso); 2. Procurar chegar a conclusões evitando sempre excessos desnecessários, e evitando, sobretudo instigar a desarmonia entre as instituições envolvidas e seus membros (apreciação da necessidade); e, 3. Jamais devemos interpretar dispositivos constitucionais da envergadura destes que tratam do tema abordado, de uma forma tão restritiva, mas ao contrário, devemos tentar extrair a máxima utilidade deles, visando chegar a uma conclusão genuinamente benéfica à sociedade, evitando-se assim criar entendimentos discrepantes em relação à verdadeira intenção do legislador constitucional, ou seja, não devemos jamais tentar interpretar uma norma constitucional, querendo extrair com tanta eloquência algo diverso da finalidade para a qual foi criada (uso da adequação).

      É necessário lembrar que normas constitucionais devem ser interpretadas com base em princípios constitucionais, que, segundo Luis Roberto Barroso, são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins, são normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui, e, portanto, a atividade de interpretação deve começar do princípio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie.[5]

 

      E, ainda conforme Celso Antônio Bandeira de Melo:

 

"Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico...".

"Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais". [6]

      Por fim, vale dizer que, além dos princípios constitucionais, na interpretação de dispositivos constitucionais deve ainda o hermeneuta considerar alguns princípios específicos, quais sejam: o da supremacia da Constituição; o da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público; o da unidade da Constituição (que tem o papel de harmonizar ou otimizar normas, estabelecendo um equilíbrio entre elas); os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; e o da efetividade.

---

[1] Monica Rodrigues Campos Moraes é advogada, consultora jurídica, pacificadora de conflitos, escritora, articulista, pesquisadora e fundadora da homepage Jurisdição da Paz & Humanização da Justiça.

[2]Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=210440&tip=UN - Último acesso em: 07 jul. 2012.

[3] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=104441 – Último acesso em: 07 jul. 2012.

[4] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=114993  - Último acesso em: 11 jul 2012.

[5] BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição – Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Trasformadora – Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Transformadora, 1999, 3ª Ed., Saraiva.

[6] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo, 1986, p. 230.